Cuidar
da prole é uma obrigação constitucional e, para alguns julgados, o
abandono afetivo de um dos genitores implicaria numa ilicitude civil. A
jurisprudência vem entendendo ser devida a indenização por danos morais
por tratar-se de ato ilícito (abandono afetivo) capaz de gerar prejuízo
moral ou material e toda ilicitude que cause danos (material ou moral)
deve ser indenizado.
O
afeto é, geralmente, a base de uma família. Mas, o que acontece quando
este sentimento não existe? Quando um pai abandona um filho ou, na
relação inversa, quando filhos deixam de cuidar dos pais? O advogado
Danilo Montemurro, especialista em Direito de Família, preparou um guia
com perguntas e respostas para orientar as pessoas sobre o abandono
afetivo.
1) Já existe lei que defini o abandono afetivo e suas consequências?
Não,
mas existe um Projeto de Lei do Senado (PLS nº 700/2007), já aprovado
na casa e remetido à Câmara dos Deputados em 06/10/2015, que modifica o
ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) e impõe a reparação por danos
morais ao pai ou mãe que deixar de prestar assistência afetiva e moral,
bem como convivência ou visitação periódica aos seus filhos de
indenizar. Também há julgados, inclusive no STJ, que reconhece o
abandono afetivo e a consequente responsabilidade pela reparação dos
prejuízos morais advindos do abandono.
2) O que é o abandono afetivo e quais suas consequências?
É
conceitualmente o descumprimento do dever de cuidado, criação, educação
e companhia, devidos à uma criança ou adolescente, dever decorrente do
poder familiar, cogente implicitamente no artigo 227 da Constituição
Federal. O abandono afetivo é, portanto, ilícito civil. Importante
grifar que a ilicitude não está no desamor, até porque impossível
obrigar alguém a amar outra pessoa, mesmo que seja seu próprio filho,
mas sim no desamparo na criação, na educação e na companhia.
Todo
ato ilícito que gere um dano é passível de indenização. Assim, a
comentada omissão é passível de compensação pecuniária, a título de
reparação pelo prejuízo moral experimentado, desde que demonstrada o
efetivo dano.
3) Sou
separado e a mãe dos meus filhos dificulta minha convivência com eles,
inclusive foi recentemente fixada a guarda unilateral para ela, mesmo
com a nova lei da guarda compartilhada. Corro o risco de ser condenado
por abandono afetivo por isso?
O pai tem
não apenas o direito, mas a obrigação de conviver com os filhos. Por
outro lado, os filhos têm todo o direito de conviver com o pai, sendo
este direito fundamental para a formação das crianças. Infelizmente
alguns genitores não percebem a nocividade de seus atos contra os
próprios filhos, e dificultam a convivência por motivos muitas vezes
fúteis. Trata-se de alienação parental e você deve lutar judicialmente
contra isso.
Ainda,
a fixação da guarda unilateral jamais poderá representar um empecilho
para o convívio com os seus filhos, não se relacionando guarda com
direito de convivência ou visita. Aliás, temos um longo caminho para
alcançar a efetiva proteção da convivência familiar, é contraditório o
mesmo judiciário que reconhece o abandono afetivo e sua consequência,
resistir ao cumprimento da Lei da Guarda Compartilhada.
4) Como se caracteriza o abandono afetivo?
Não
é qualquer comportamento omissivo ou ativo capaz de caracterizar o ato
ilícito passível de indenização. Deve estar presente a negativa
injustificada dos deveres do poder familiar, haverá de ocorrer o
distanciamento na convivência familiar; a omissão ou ação deve
comprometer seriamente o desenvolvimento e formação psíquica, afetiva e
moral; deve-lhe causar dor, submetê-lo ao vexame, causar-lhe sofrimento,
humilhação, angústia. Assim, na prática, é extremamente dificultoso a
valoração dos fatos possíveis de serem alegados e provas passíveis serem
produzidas num processo que se pretenda indenização por abandono
afetivo.
5) Tenho 30 anos e meu pai não fala mais comigo, posso pedir danos morais por abandono afetivo?
O
abandono afetivo é ilícito por desatender o disposto no art. 227, da
Constituição Federal, assim, o autor da ação ou vítima do abandono deve
ser, necessariamente, uma criança, adolescente ou jovem e jamais um
adulto. Ou seja, um adulto jamais terá pertinência ou legitimidade para
propor uma ação desta natureza, salvo se alegar fato ocorrido enquanto
ainda adolescente, ressalvados os prazos prescricionais.
6) E o abandono afetivo do idoso, também gera consequências?
O
abandono afetivo e material do idoso gera consequências não apenas no
âmbito civil, como obrigação de indenizar, mas também criminal, contudo,
estes casos são amparados pelo Estatuto do Idoso.
7) Qual o valor fixado para danos morais?
Primeiramente,
importante frisar que, apesar do abandono afetivo ser considerado
ilicitude civil, ele por si só não é capaz de gerar indenização. Só
haverá indenização se do ilícito civil decorrer dano, assim terá que
provar que houve um prejuízo moral. Provado o abandono e demonstrado o
prejuízo, a fixação do valor será estabelecida pela análise de um sem
número de fatores, como a extensão do sofrimento, o tempo de duração, as
consequências psicológicas decorrentes e outras. Também, deve ser
considerado a capacidade financeira do ofensor, deve atender a um
critério de razoabilidade e proporcionalidade, com o cuidado para não
ensejar em enriquecimento sem injusto. Portanto, não há um valor
previamente definido, devendo cada caso ser analisado individualmente.
Danilo Montemurro é
sócio do escritório Berthe e Montemurro Advogados, especializado em
Direito de Família e Sucessões, pós-graduado em Direito Processual Civil
pela PUC de SP e mestrando pela Faculdade Autônoma de Direito.
